Il voto di lista nelle società quotate e la clausola statutaria per la presentazione di una lista del board.
L’art. 147-ter del D.lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998 (il “TUF”) ha introdotto il c.d. “voto di lista” per l’elezione degli organi amministrativi delle società quotate.
Ai sensi di tale disposizione, la nomina del consiglio di amministrazione avviene sulla base di liste di candidati presentate da soci titolari, anche congiuntamente, di almeno il 2,5% del capitale sociale dell’emittente, ovvero della diversa quota di partecipazione determinata annualmente dalla CONSOB.
Il meccanismo del voto di lista nelle società quotate è strutturato in modo tale da consentire ai soci di minoranza di eleggere almeno un componente del CdA, espressione della lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti.
Negli ultimi anni, si è diffusa la prassi da parte degli emittenti di inserire all’interno dei propri statuti, nel silenzio della legge al riguardo, la possibilità che anche il CdA uscente possa presentare, in vista del rinnovo di tale organo, una propria lista di candidati.
Ciò soprattutto nelle società con un elevato grado di dispersione dell’azionariato, con assenza di soci titolari di partecipazioni significative o come rimedio a situazioni di inattivismo dei soci stessi.
Come anche sottolineato da CONSOB nel richiamo di attenzione n. 1/22 in commento del 21 gennaio 2022, non si registrano sinora pronunce giurisprudenziali contrarie alla previsione statutaria della facoltà per il consiglio di amministrazione uscente di presentare una propria lista di candidati alla carica di amministratori (la Cassazione nel 2007 ha invece dichiarato illegittima la clausola statutaria che consentiva al CdA la presentazione di una lista di candidati sindaci), mentre la dottrina ritiene tale previsione generalmente ammissibile anche nelle società quotate, in quanto espressione dell'autonomia statutaria e sempreché la presentazione della lista di candidati non pregiudichi la nomina dei componenti espressi dai soci di minoranza.
Anche il nuovo Codice di Corporate Governance, recentemente adottato nel 2020, ha implicitamente avallato la prassi in questione, raccomandando che la presentazione dell’eventuale lista dell’organo di amministrazione uscente sia attuata “secondo modalità che ne assicurino una formazione e una presentazione trasparente”, e che il CdA sia coadiuvato dal comitato nomine, composto in maggioranza da amministratori indipendenti.
Possibilità criticità connesse alla presentazione di una lista di candidati da parte del CdA
Nel proprio richiamo di attenzione, la CONSOB ha innanzitutto inteso segnalare alcuni aspetti critici connessi alla formazione e alla presentazione della lista del CdA.
La CONSOB ha infatti rilevato che tale facoltà comporta rischi di autoreferenzialità e autoperpetuazione dell’organo amministrativo, nonché rischi - più marcati in società a proprietà concentrata e soprattutto in presenza di azionisti di controllo - relativi alla scarsa trasparenza del processo di selezione delle candidature e di formazione delle liste, con potenziale alterazione dei meccanismi di corretta competizione tra le stesse.
Inoltre, ai fini della disciplina delle offerte pubbliche di acquisto obbligatorie ai sensi degli artt. 106 e 109 del TUF, potrebbero presentarsi rischi di non corretta individuazione delle c.d. “persone che agiscono di concerto” di cui all’art. 101-bis del TUF.
Potrebbero altresì configurarsi – rileva CONSOB – collegamenti tra liste vietati dalla normativa, specie nei casi in cui i soci che presentino le liste siano allo stesso tempo membri dell’organo amministrativo uscente (direttamente o per il tramite di propri rappresentanti quali, ad esempio, esponenti aziendali di società del proprio gruppo o stretti familiari) e prendano parte al processo di formazione della lista del CdA ovvero siano candidati in tale lista.
Infine, CONSOB ha rilevato che un processo poco trasparente di formazione della lista del CdA potrebbe verosimilmente impattare anche sulla corretta individuazione delle parti correlate delle società quotate.
I richiami di attenzione della CONSOB.
La CONSOB ha dunque inteso segnalare alcune misure di trasparenza e condotta per mitigare le criticità evidenziate, ferma restando la possibilità per gli emittenti di valutare le misure ritenute più adeguate, tenendo conto dei propri assetti proprietari e di governance.
In particolare, la CONSOB ha invitato gli emittenti quotati ad assicurare la più ampia trasparenza e documentabilità del processo di selezione dei candidati, prestando particolare cura e attenzione alla verbalizzazione delle riunioni del CdA – e dei relativi comitati endoconsiliari coinvolti –, al fine di rendere chiaro e motivato l’iter che conduce a determinate candidature, anche rispetto ai criteri di selezione previamente individuati.
Al riguardo, la CONSOB vede con favore l’adozione da parte di alcuni emittenti di una procedura volta a disciplinare ex ante l’intero processo di selezione dei candidati.
La CONSOB ha inoltre inteso sottolineare l’opportunità di valorizzare il ruolo degli amministratori indipendenti nel processo di formazione e presentazione della lista del CdA, valutando se coinvolgere, in luogo del comitato nomine, comitati ad hoc ovvero modificare la composizione dello stesso comitato nomine, ovvero ancora se affiancare al presidente del consiglio di amministrazione (laddove questo non sia già qualificato come indipendente, o gli sia riconosciuto un ruolo di coordinamento dalla politica per la gestione del dialogo con la generalità degli azionisti adottata ai sensi del Codice di Corporate Governance), uno o più amministratori indipendenti (quali ad esempio il presidente del comitato nomine o il lead independent director).
E ancora, la CONSOB ha rilevato che tra i momenti più delicati dell’intero processo di formazione e presentazione della lista del CdA vi è certamente quello rappresentato dalle interlocuzioni con gli azionisti, sottolineando che anche in tal caso assumono importanza fondamentale un processo trasparente e documentato ed una verbalizzazione - anche sintetica - degli incontri con gli azionisti, tenuto conto della richiamata politica per la gestione del dialogo con i medesimi.
Con riferimento alle riunioni in cui il CdA si esprime sulla propria lista di candidati, la CONSOB ha poi richiamato l’attenzione sul comportamento dei singoli amministratori ai sensi dell’art. 2391 cod. civ. e al relativo obbligo di disclosure posto in capo agli stessi in merito agli interessi, per conto proprio o di terzi, di cui siano portatori in relazione ad una determinata delibera. Sul tema, la CONSOB ritiene che sussista un obbligo di trasparenza degli interessi degli amministratori che abbiano, eventualmente, dichiarato la disponibilità a essere ricandidati, nonché di motivazione rafforzata della delibera consiliare prevista dalla richiamata disposizione normativa, fermo restando che quest’ultima non richiede, come noto, un obbligo di astensione dell’amministratore portatore di interessi.
Un ulteriore profilo di attenzione segnalato dalla CONSOB concerne gli eventuali rapporti di collegamento rilevanti ai sensi della disciplina del voto di lista che potrebbero sussistere tra la lista del CdA e le liste presentate dai soci che abbiano una rappresentanza – diretta o indiretta – all’interno dell’organo amministrativo.
Al riguardo, la CONSOB ha affermato in primo luogo che non dovrebbe destare particolari preoccupazioni la partecipazione del socio-amministratore alle fasi propedeutiche dell'autovalutazione del board e della formulazione degli orientamenti ai soci sulla composizione quali-quantitativa ottimale, avendo tali attività ad oggetto soltanto una generica fissazione alle competenze richieste per assicurare le miglior composizione possibile dell’organo amministrativo, ed essendo peraltro raccomandate anche dal Codice di Corporate Governance.
In secondo luogo, appare invece più problematica l’ipotesi di partecipazione – diretta o indiretta – dei medesimi soci-amministratori alle successive fasi di specifica individuazione dei candidati da inserire nella lista, durante le quali vengono fissati non le caratteristiche astratte, bensì i concreti criteri di selezione.
Al riguardo, potrebbero ad avviso di CONSOB ritenersi non compromettere la genuinità del processo di formazione della lista i casi in cui il socio-amministratore abbia manifestato il proprio dissenso, esprimendo voto contrario nelle relative delibere – del CdA o dei comitati coinvolti –, ovvero un'astensione motivata, purché non risulti che tale membro del board abbia indicato nominativi effettivamente inseriti nella lista del board.
In terzo luogo, a prescindere dalla partecipazione o meno di tale socio al processo di formazione e approvazione della lista del CdA, ad avviso della CONSOB si potrebbe ritenere sussistente un collegamento tra quest’ultima e l’eventuale lista del socio laddove la lista del CdA includa al suo interno il nominativo di tale socio (o di un esponente aziendale di società del gruppo del socio medesimo).
Un ulteriore tema riguarda la corretta e completa informazione sulla lista presentata dal CdA e sulle modalità di formazione della stessa.
In particolare, la CONSOB ha invitato tutti gli emittenti, in vista dell’assemblea che dovrà esprimersi sul rinnovo dell’organo amministrativo, a prestare particolare attenzione alla rappresentazione dell’iter concretamente seguito per la formazione di tale lista, dando altresì informativa degli specifici contributi dei soggetti coinvolti, nonché alla disclosure delle maggioranze con le quali sono state adottate le delibere del CdA nelle diverse fasi del processo, e con indicazione degli amministratori contrari o astenuti. CONSOB ha al riguardo sottolineato l’opportunità che la lista del CdA uscente sia pubblicata contestualmente alla pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea, ovvero, in caso di impossibilità, con congruo anticipo rispetto al termine ultimo per il deposito (i.e. 25 giorni prima della data fissata per l’assemblea), corredata, se del caso, dell’indicazione del soggetto designato quale candidato alla presidenza del CdA ovvero come amministratore delegato.
La CONSOB ha poi richiamato l’attenzione degli emittenti sull’importanza delle dichiarazioni di assenza di collegamento con la lista del CdA rese dai soci che presentano una propria lista di candidati, nonché sull’opportunità che gli stessi emittenti chiariscano preventivamente i possibili scenari a seconda degli esiti della votazione assembleare.
Su quest’ultimo aspetto, è interessante sottolineare che secondo un partecipante alla consultazione conclusasi il 17 dicembre u.s., prodromica all’emanazione del provvedimento in commento, le società potrebbero ad esempio chiarire che qualora la lista del CdA arrivi seconda per numero di voti, dalla stessa non possano essere tratti i consiglieri di minoranza, poiché tale lista non sarebbe in effetti rappresentativa di una minoranza del gruppo sociale, bensì di un board che tuttavia non gode più della fiducia degli azionisti, non essendo riuscito a coagulare intorno a sé la maggioranza dei voti.
Infine, con riferimento alla normativa in materia di parti correlate, la CONSOB ha precisato che la circostanza che gli amministratori siano eletti sulla base di una lista presentata dal CdA non preclude la qualificazione di un azionista quale parte correlata, tenuto conto che la rappresentanza nel CdA, a prescindere dall’origine della stessa (e dunque non solo qualora l’amministratore sia tratto dalla lista presentata dai soci), rientra tra le circostanze da prendere in considerazione per la valutazione dell’esercizio di influenza notevole ai sensi dei principi contabili internazionali.
