La sentenza della Corte di Cassazione n. 29810 del 2017 ha rappresentato uno spartiacque nello scenario del contenzioso tra banche e fideiussori perché, fino a quella sentenza, era sorprendentemente rimasto sottotraccia un fatto storico di non poco conto: il provvedimento di Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005, reso in esercizio della funzione di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi (che, a far tempo dal 12 gennaio 2006, è stata trasferita all’AGCM in forza della Legge 262/2005) che ha sollevato delle criticità sulla validità dello schema di fideiussione omnibus predisposto da ABI (Associazione Bancaria Italiana) con la circolare serie tecnica O, n. 20 del 17 giugno 1987.
Si inizia nel 2002
La vicenda risale al mese di ottobre 2002, quando l’ABI ha condiviso con alcune organizzazioni di tutela dei consumatori il testo dello schema contrattuale e, prima di diffonderlo presso le banche associate, lo ha comunicato a Banca d’Italia ai sensi dell’art. 13 della Legge 287/1990 (Legge Antitrust), ritenendo che esso non configurasse una violazione delle disposizioni dell’art. 2 della predetta legge, che sanziona le intese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza sul mercato.
Le caratteristiche dello schema contrattuale
Lo schema contrattuale è caratterizzato dalla clausola omnibus, in forza della quale il fideiussore garantisce il debitore di una banca per tutte le obbligazioni presenti e future da questo assunte nei confronti di una Banca, ed è composto da 13 articoli, che definiscono: l’oggetto della garanzia (articolo 1), gli obblighi del fideiussore (artt. 2, 3, 4, 6, 7, 8 e 10), gli obblighi della banca (articolo 5), le facoltà della banca (artt. 9, 11 e 12), nonché le clausole non applicabili ai fideiussori che rivestono la qualità di consumatori ai sensi dell’articolo 1469-bis, comma 2, c.c. e prestano garanzia a favore di soggetti aventi la medesima qualità (articolo 13).
L’istruttoria di Banca d’Italia
In data 8 novembre 2003 Banca d’Italia ha avviato un’istruttoria, per verificare se lo schema contrattuale potesse configurare un’intesa restrittiva della concorrenza.
A esito dell’istruttoria Banca d’Italia ha ritenuto che tre clausole dello schema, vale a dire la clausola c.d. “di reviviscenza” (art. 2 schema ABI), la clausola di rinuncia del fideiussore ai termini di cui all’art. 1957 cod. civ. (art. 6 schema ABI) e la clausola c.d. di “sopravvivenza” (art. 8 schema ABI) non presentano elementi funzionali a garantire l’accesso al credito bancario ma hanno esclusivamente lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.
Conseguentemente, Banca d’Italia ha concluso che gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90.
In 15 anni, nessuna reazione
Questo provvedimento non ha provocato nessun tipo di reazione tra le banche aderenti all’ABI (praticamente la totalità delle banche operanti sul territorio italiano) come dimostra il fatto che, a distanza di oltre 15 anni, l’unico modello di fideiussione omnibus offerta dal sistema bancario italiano è il modello ABI.
Poi arriva la Cassazione
Tuttavia, la pronuncia del 2017 ha mutato lo scenario, non tanto per quanto affermato (o non affermato) dalla Cassazione, ma perché, da un lato quella pronuncia ha rievocato il provvedimento di Banca d’Italia del 2005, dall’altro, molti operatori del settore ne hanno fornito una lettura oggettivamente fuorviamene, arrivando inopportunamente a ritenere che la Cassazione avesse concluso per la nullità integrale delle fideiussioni conformi allo schema ABI.
Sebbene la sentenza presenti effettivamente qualche obiter dictum che non brilla di chiarezza (segnatamente nella parte in cui si afferma che la nullità dell’intesa a monte non può che “travolgere” il contratto “a valle”, senza spiegare cosa si intenda per “travolgere”, termine che non ha connotazione giuridica vera e propria) di fatto la massima della Corte è incentrata sul principio per cui la stipulazione «a valle» di contratti o negozi che costituiscano l’applicazione di intese illecite concluse «a monte» comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all’accertamento dell’intesa da parte dell’Antitrust a condizione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo. La pronuncia si conclude con la cassazione e alla Corte d’Appello, che aveva escluso la possibilità di accertare la nullità di una fideiussione riproduttiva dello schema ABI, poiché il contratto era stato stipulato nel 2003 e quindi anteriormente al provvedimento dell’Antitrust.
Contratti a valle e intese a monte
Se quindi la pronuncia del 2017 non ha affrontato frontalmente la questione della nullità, di certo la sentenza ha restituito una grande attualità a un tema già più volte esaminato dalla giurisprudenza, vale a dire la sorte dei contratti “a valle” che costituiscono l’attuazione di intese “a monte” giudicate anticoncorrenziali, e che ora occupa permanentemente i tavoli dei giudici di tutta Italia con specifico riguardo alla sorte delle fideiussioni che riproducono lo schema ABI.
I tre orientamenti (+1)
Sul punto, la giurisprudenza ha espresso in tre orientamenti principali, mentre un quarto orientamento si sta in qualche modo facendo strada, anche se non è per ora chiaro se e quanto riuscirà ad emergere.
Primo orientamento
Un primo orientamento, risalente nel tempo ma ultimamente rispeso dalla pronuncia Cass. Civ. 26 settembre 2019, n. 24044, prende le mosse dalla pronuncia delle Sezioni Unite 20 febbraio 2005, n. 2207, escludendo qualsiasi ripercussione dell’intesa illecita “a monte” sulla validità del contratto “a valle” che ne costituisce attuazione, con la conseguenza che la parte che si assume lesa dalla condotta anticoncorrenziale potrebbe beneficiare solo della tutela risarcitoria (in questo senso Cass. n. 9384 del 11.06.2003, Cass. Civ. 11 giugno 2003, n. 9384; Cass. Civ. 13 febbraio 2009, n. 3640; Cass. Civ. 20 giugno 2011, n. 13486, Tribunale Treviso del 6.10.2016, n. 1623 del 26 luglio 2018 e n. 20490 del 30 luglio 2018, Tribunale Napoli, 1 marzo 2018, n. 2338; Tribunale Spoleto 14 marzo 2019, n. 197 Tribunale Alba, 12.01.1995; Tribunale Torino, 16.10.1997; C.A. Torino, 27.10.1998; Tribunale Milano, 25.05.2000; Tribunale Treviso del 6.10.2016 e n. 20490 del 30 luglio 2018).
Secondo orientamento
Un secondo orientamento, che è quello più radicale e restrittivo ma sicuramente minoritario, estende l’invalidità derivata dall’intesa illecita all’intero contratto a valle (espressione di questo orientamento, a parere di chi scrive non condivisibile, sono, a titolo esemplificativo, le sentenze della Corte d’Appello di Bari, n. 45 del 15 gennaio 2020 e del Tribunale Siena 14 maggio 2019).
Terzo orientamento
Un terzo orientamento, che sicuramente riscuote oggi il maggior seguito nella giurisprudenza di merito e anche di legittimità (la già citata pronuncia Cass. n. 24044 del 26 settembre 2019 ha infine concluso in questi termini) è quello che predica la nullità relativa, limitata alle sole tre clausole espressione dell’intesa illecita (Tribunale di Ravenna n. 603 del 08.06.2019 e n. 336 del 29.03.2019; Tribunale di Milano, n. 8893/16; Tribunale di Roma, 12 settembre 1997, n. 4071; Tribunale di Padova, 29 gennaio 2019; Corte d’Appello Brescia 29 gennaio 2019; Tribunale Benevento 25 maggio 2019, Tribunale di Roma 3 maggio 2019, n. 9354, Tribunale di Milano, sentenza n. 2949 del 25 maggio 2020 e n. 610 del 23 gennaio 2020).
La nullità relativa costituisce, comunque, una conseguenza di non poco conto per la banche nel contesto del mercato degli NPL, se si considera che l’invalidità della clausola che deroga ai termini di cui all’art. 1957 c.c. (art. 6 dello schema ABI) imporrebbe al creditore di avviare un’azione giudiziaria nei confronti del debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione ed è ben noto che tale termine non viene praticamente mai rispettato.
Quarto orientamento
Infine, è possibile riscontrare un quarto orientamento (espressione di qualche, per ora, isolata pronuncia, come Tribunale di Verona, dott.ssa Di Vignano, 6 ottobre 2020) che ha affrontato la questione in una prospettiva completamente differente dalla giurisprudenza tradizionale, giungendo ad escludere radicalmente la possibilità di applicare la normativa antitrust alle fideiussioni conformi allo schema ABI.
Questo orientamento valorizza la circostanza che la fideiussione integra un atto proveniente dal garante e non già dalla banca (quale soggetto astrattamente partecipe dell’intesa) e, notoriamente, il fideiussore non è cliente della banca, poiché è un soggetto terzo rispetto al rapporto di credito.
Inoltre, la diffusione generalizzata dello schema ABI non danneggerebbe bensì avvantaggerebbe il cliente della banca (cioè il soggetto finanziato), tenuto conto che, grazie alla più stringente garanzia prestata dal fideiussore, il cliente otterrà dalla banca il credito più facilmente e a condizioni migliori.
Infine, i giudici che aderiscono a questa tesi dubitano del fatto che possa configurarsi un “mercato delle fideiussioni” cui riferire il raggio d’azione della tutela antitrust, tenuto conto che il solo modello di garanzia che non sarà rifiutato da quella banca è quello che la banca stessa ritiene più idoneo a garantire il soddisfacimento del proprio credito: sostanzialmente, quindi, un diritto di scelta fra prodotti fra loro in concorrenza non esiste.
Un panorama frammentato
È evidente che, per ora, siamo nel contesto di un panorama giurisprudenziale assolutamente frammentario ed in continua evoluzione, se si considera che la sorte dei contratti che riproducono lo schema ABI è diversa a seconda del Tribunale territoriale chiamato ad esprimersi, con diversi orientamenti addirittura nell’ambito dello stesso tribunale.
Questa situazione d’incertezza pare destinata a proseguire fino ad un auspicabile intervento chiarificatore delle Sezioni Unite che, vista la portata della questione, avrà sicuramente pesanti ripercussioni qualche sarà la soluzione finale adottata.
